مصادر القانون عند العامة

 أدلة استخراج الأحكام 

ذهب جماعة من العامة إلى استخراج الأحكام من القياس والاستحسان والمصالح المرسلة، وهذا بالإضافة إلى انه اعتراف بنقص الدين - لأن معنى ذلك: انه ليس في الشريعة بعض ما نحتاج إليه من الأحكام مما نضطر إلى استخراجه من هذه الأمور - انه لا دليل صحيح عليه إلا ما زعموا: من ان اُصولها موجودة في الكتاب، مثل ما روي عن النبي انه صلى الله عليه وآله وسلم: لما أرسل معاذاً إلى اليمن قال له: بماذا تقضي؟ قال: بكتاب اللّه، قال: فإن لم تجد في كتاب اللّه؟ قال: بسنّة رسول اللّه صلى الله عليه وآله وسلم، قال: فإن لم تجد في سنّة رسول اللّه؟ قال: أجتهد رأيي(1) حيث استدلوا بذلك على صحة القياس.

ومثل قوله سبحانه: (الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه)(2) حيث استدلوا بذلك على صحة الاستحسان، بتقريب: ان ما رآه المؤمنون حسناً فهو عند اللّه حسن.

ومثل دليل العقل القائل: بأنه محال على احكم الحاكمين ان تكون أفعاله معطلة عن الحكم والمصالح والغايات الحميدة، فإذا كان هناك حكم محتاج إليه ولم يكن في الكتاب والسنة ورأينا فيه مصلحة لجهة من الجهات فاللازم ان نأخذ بما فيه المصلحة، إلى غير ذلك مما ذكروه في تقريب الاستدلال.

لكن هذه الأدلة كلها غير وافيه بما ارادوا.

إذ الدليل الأوّل غير دال - مع قطع النظر عن السند - وذلك لما يلي:-

أولاً: انه لا يبقى مجال لمثله بعد قوله تعالى: (اليوم أكملت لكم دينكم)(3) فإن صح الحديث ودل على شيء: فانه لا يدل على الإطلاق، بل يدل ما دام لم يكمل الدين، وقد كمل الدين فلا يبقى مجال له.

ثانياً: ان في دلالته نظر، إذ الاجتهاد هل هو بمعنى القياس أو بمعنى الاجتهاد في الاستفادة من كليات الشريعة التي عرفها من القرآن والسيرة النبوية؟ وإذا جاء الاحتمال ولم يكن ظاهر بطل الاستدلال.

ثالثاً: انه أعم من القياس لشموله للاستحسان والمصالح المرسلة وغيرها أيضاً.

واما الآية المباركة: فهي تدل على اتباع الأحسن من الكلي، لا ما استحسنه الإنسان، فهو مثل أن يقال: اشتر أجود ما في السوق، فهل يشمل ما هو خارج السوق؟

واما الدليل العقلي، فهو صحيح ان كان هناك مصلحة مرسلة ليس فيها كتاب أو سنة، ولا مصلحة مرسلة ليس فيها - على نحو الجزئية أو الكلية - كتاب أو سنة.

وكيف كان: فان تم ان هناك شيئاً ليس له حكم في الكتاب والسنة لاجزئياً ولا كلياً فانه إنما يتم عند العامة، اما عندنا فلم نجد من هذا القبيل حتى مورداً واحداً.

نعم انا نقول: بصحة الإجماع الكاشف عن رأي المعصوم عليه السلام، وبصحة دليل العقل حيث ورد «انه حجة باطنة»(4)، والعامة أيضاً يقولون بهما.

ويؤيد عدم الاحتياج إلى الثلاثة المذكورة بعد وجود الأدلة الأربعة: ما نراه من ان الفروع التي ذكروها تفريعاً على الثلاثة كلها موجودة في الكتاب والسنة بصورة أو باُخرى.

مثلاً في «بداية المجتهد» لإبن رُشد: ان الضحاك بن قيس ساق خليجاً له من العريض فاراد ان يمرّ به في أرض محمّد بن سلمة، فأبى محمّد، فقال له الضحاك أنت تمنعني وهو لك منفعة تسقى منه أولاً وآخراً ولا يضرك، فأبى محمّد، فكلم فيه الضحاك عمر بن الخطاب، فدعا عمر محمّد بن سلمة فأمره ان يخلّي سبيله، قال محمّد: لا، فقال عمر: واللّه ليمرّن به ولو على بطنك، فأمر عمر أن يمرّ به ففعل الضحاك.

قال شراح الحديث من العامة تعليقاً على هذه الواقعة: علّل عمر هذه الفتوى بأصل عام وهو إباحة الأمر النافع وحظر الأمر الضار وهو مبدأ يؤخذ من روح الشريعة.

أقول: تعليق 

هذه الفتوى محل تأمل من الشرع والعقل.

أما الشرع: فلقاعدة تسلط الناس على اموالهم، فلو تركناها أخذنا بهذه الفتوى لزم تغيير مئات الأحكام ولا أظن العامة يقولون به، وعلى تقدير الصحة، فالممكن استفادة ذلك من أدلّة الشريعة مثل: قانون الأهم والمهم، والضرورات تبيح المحظورات، وما أشبه.

واما العقل: فلأن عدم حق الإنسان في ملكه، معناه: سقوط الملكية الفردية التي بنى العقل عليها الاجتماع الصالح، ولو فرض انه استثناء لما ذكرناه، فاللازم إعطاء الاُجرة جمعاً بين الحقين.

القياس

ثمّ انهم قالوا في القياس - كما في فكرة القانون الطبيعي. لمحمّد شريف - انه في اصطلاح الاُصوليين، الحاق أمر بآخر في الحكم الشرعي لاتحاد بينهما في العلة.

اقول: ان أريد بالقياس ذلك، فذلك ليس بلا دليل شرعي، إذ وحدة العلة المنصوصة أو المفهومة من الظاهر مثل: «لا تشرب الخمر لانه مُسكر» أو: (لا تقل لهما اُفّ)(5) حيث يفهم العرف ان العلة للتحريم هو ايذائهما الشامل بالاولى ضربهما - مثلاً - يعطي ان الشارع قال ذلك، لا انه مستند إلى القياس.

الاستحسان

وفي الإستحسان، روى محمّد بن الحسن في جامعه الكبير من صوره: انه لو شهدوا على رجل بالزنا فقضى بجلده فلم يكمل الحد أو كمل، ثمّ شهد شاهدان بالإحصان فالقياس ان يرجم، ويدرء عنه الرجم وما بقي من الحد استحساناً، قال: لأني أكره ان أرجمه وقد أقمت عليه حد الضرب فيكون قد أقمت عليه حدّان.

اقول: هذه المسألة وما اشبهها كما إذا رجم بعض الرجم فتبيّن انه يستحق الحد، أو قطع بعض يده فتبيّن وجوب قطع الرجل، أو ضرب بعض الحدّ الشديد فتبيّن ان عليه حد خفيف، أو قطع اذنه اليمنى فتبيّن ان القصاص في اليسرى، وغير ذلك من الأمثله الكثيرة.

ففيها احتمالان كلاهما مأخوذ من الشرع بدون الحاجة إلى الاستحسان، وانما الحاجة إلى استظهار الفقيه ايهما أقوى، وهما:-

الأوّل: رفع الحد عنه إطلاقا لانصراف أدلة الحد عن مثله، ولا أقل انه من الشبهة الدارئة للحدّ.

الثاني: إتمام الحد والتدارك من بيت المال لإطلاق الأدلة.

وفي الاستحسان أيضاً روى الاعتصام لأبي إسحاق الشاطبي، انّ أبا حنيفة قال: إذا شهد أربعة على رجل بالزنا ولكن عيّن كل واحد جهة غير الجهة التي عيّنها الآخر فالقياس ان لا يحدّ، ولكن استحسن حدّه.

اقول: ليس عدم حدّه حسب القياس وانما حسب دليل الشهادة حيث يجب ان يجتمع الشهود في كل الأمور على شيء واحد.

مثلاً: إذا قال أحدهم: سرق مال زيد، وقال الآخر: مال عمرو،

أو قال أحدهم: زنى صباحاً، وقال الآخر: مساءاً.

أو قال أحدهم: يوم الجمعة وقال الآخر: يوم السبت.

أو قال أحدهم: في بغداد، وقال الآخر: في البصرة.

أو قال أحدهم: مع هند، وقال الآخر: مع ميسون.

أو قال أحدهم: وهو لابس وقت الزنا اللباس الأحمر، وقال الآخر: اللباس الأبيض.

إلى غير ذلك من الأمثلة وفي كل الحدود، فانهم حيث يختلفون زماناً أو مكاناً أو متعلقاً أو خصوصية، لم يكن من الشهادة في شيء.

ثمّ انه لماذا يستحسن حده مع ان الحدود تدرء بالشبهات، ومع انهم رووا: «لأن يخطأ القاضي في العفو خير من أن يخطأ في العقوبة»؟

لا يقال: ان الإنسان يطمئن من كلامهم بالجرم.

لانه يقال: لم يجعل الشارع المعيار في اجراء الحد: القطع بالجرم، بل جعل المعيار: اثبات الجرم بالموازين الشرعية، كما في قصة ماعز وغيره، مع ان الإنسان يقطع عادة بالجرم بإقرار واحد من عاقل كامل لا ضغط عليه، فلماذا لم يجر النبي صلى الله عليه وآله وسلم والوصي عليه السلام في قصص متعددة رواها العامة والخاصة الحد؟

أليس ذلك لأن الشارع يريد الإغماض وعدم اجراء الحد إلاّ في أقصى حالات الضرورة؟

والحاصل: انه لا حاجة إلى الاستحسان بعد وجود الدليل العام، وإذا فرض تعارض دليلين - كما مثلنا - يأخذ المجتهد بالأرجح عنده كما هي القاعدة العقلائية في كل موارد التعارض.

هذا مع قطع النظر عن ما أوردوه هم بأنفسهم، وجماعة من علماء الشيعة على أمثال هذه الأدلة التي اعتمد جماعة منهم عليها، ورأوها خارجة عن الأدلة الأربعة.

المصالح المرسلة

أما في المصالح المرسلة: فقد مثلوا لها بان عمر اسقط الحد عن السارق عام المجاعة، واسقط سهم المؤلفة قلوبهم معتمداً في ذلك على ان اللّه أعز الإسلام واغناه، كما انه أمر باحداث الدواوين في الدولة مع عدم وجود نص في ذلك - على ما ذكره الخضري في اُصول الفقه وغيره في غيره -.

ومثلوا لها بما إذا تترّس الكفار بالمسلمين مما لو تحاشاهم المسلمون غلب الكفار على بلاد الإسلام، حيث يقتل المسلم لمصلحة مرسلة - على ما مثل بذلك الغزالي في كتابه المستصفى -.

أقول: كل هذه الأمثله لا تحتاج إلى المصالح المرسلة، بل الكتاب والسنة يشتملان عليها.

أما مسألة عام المجاعة: فمن باب الأهم والمهم، وقد ذكرنا في بعض كتبنا: ان الأدلة الأربعة قامت على تقديم الأهم - المانع عن النقيض - على المهم.

واما إسقاط سهم المؤلفة ففيه نظر لما يلي:-

أولاً: ان المؤلفة موجودون على طول الخط.

ثانياً: انا إذا تمكنا من إسقاط حكم، أو إثبات حكم بمجرد استحسان، لتبدل الفقه كلياً.

ثالثا: انه يستلزم الفوضى في القضاء والحكم، إذ كل فقيه أو قاض يستحسن شيئاً - ونفرض انه نزيه غاية النزاهة ولا يعمل شيئاً تشهياً أو تشفياً -.

وأما احداث الدواوين: فهو مستفاد صغرىً من الإتقان الذي قاله الرسول صلى الله عليه وآله وسلم - فيما نسب إليه -: «رحم اللّه امرءاً عمل عملاً فأتقنه»(6) وأيّ ربط لهذا بالحكم؟ ومن الواضح: الفرق بين الموضوعات والأحكام.

وأما مسألة التترّس، فهو من باب قانون الأهم والمهم، لا لما ذكره الغزالي حيث قال ما لفظه: لأنا نعلم قطعاً ان مقصود الشرع تقليل القتل، كما يقصد حسم سبيله عند الإمكان، فان لم نقدر على الحسم قدرنا على التقليل فإن من الواضح: ان مجرد ذلك لا يوجب حكماً ما لم يكن من الأهم والمهم.

مثلاً: هل يقال بذلك فيما إذا كانت الزانية تزني بأربع رجال في ليلة، وقَدِر زيد من الزنا بها مرة طول الليل لحفظها عنده؟ فهل يقدّم ذلك على الزنا بها من أربع رجال؟

أو قال الضابط الظالم للجندي: اقتل زيداً، والا قتلت انا زيداً وعمراً، فهل يُقدِم الجندي على قتل زيد؟

أو قال من يحتسي الخمر: إذا شربت مداً لم أشرب، والا شربت صاعاً، إلى غيرها من الأمثله.

اللهم إلا إذا أراد الغزالي ما ذكرناه وان لم تكن عبارته وافية.

قانون رفع القلم

القانون الشرعي يقول: انه لا حكم لغير المميز فيما يفعله عقاباً، وان كان ربما يكون عليه الضمان أو على ذويه الدية، كما في النائم يكسر اناء الغير وهو لا يشعر حيث الضمان عليه، أو يقتل الغير بالتقلب عليه وهو لا يشعر حيث الدية على عاقلته، والحكم فيهما من باب الجمع بين عدم شعوره وبين حق الغير، وقد تقدم وجه كون الدية في قتل الخطأ على العاقله.

وفي الحديث: «ان القلم يرفع عن ثلاثة: عن الصبي حتّى يحتلم، وعن المجنون حتّى يفيق، وعن النائم حتّى يستيقظ»(7).

والمراد بالاحتلام: البلوغ.

أمّا النائم: فقد يكون عمله منشأ بعض الأحكام الوضعية كاللواط حيث تحريم الاُخت والبنت والاُم، وكالإرضاع حيث منشأ التحريم، وكطهارته إذا وضع يده في الماء الكثير، وكنجاسته إذا لاقى بيده النجاسة، وذلك من غير فرق بين أن ينام باختياره أو بغلبة النوم عليه.

تفصيل 

نعم، إذا علم ان نومه منشأ لعمل محرّم لم يجز له النوم حيث ان الإمتناع بالاختيار لا ينافي الإختيار عقاباً وان نافاه خطاباً.

واما الصبي: فالشرع حدّده بالبلوغ بعلائمه الثلاث، فإذا بلغ كان له كل أحكام البالغين.

اما قبل البلوغ فقد فصّل الشرع بين غير المميز والمميز - وهما عرفيان كما ذكرناه في الفقه -.

أما غير المميزّ: فحاله حال النائم، اللهم الا فيما كان الشرط البلوغ، كما ان جماعة افتوا: بان تحريم اخت المفعول وبنته واُمه على الفاعل فيما إذا كان بالغاً وإلا لم يحرم.

واما المميز وان لم يراهق: فعليه الحرمة والتأديب في بعض الجنايات، أمثال: الزنا، واللواط، وشرب الخمر، والقتل، ونحوها: من قطع الطرف والجراحة والقذف وأبواب الضمانات، حيث يعتمد بالإضافة إلى اصل الضمان إلى أمثال ذلك.

لكن هل يثبت في حقه المحرمات الوضعية فلو زنى - مثلاً بالعمة والخالة: تحرم عليه بنتهما أم لا؟ وإلى غيرها من الأمثلة...

مقتضى القاعدة: ان دليل الرفع عام والخارج منه يحتاج إلى دليل، فإن لم يكن دليل للاستثناء اخذ بالعام المذكور.

بل يمكن الإشكال في العكس أيضاً: وذلك بأن زنى الكبير بهما وهما صغيرتان، فهل يوجب الحرمة للاطلاق، أو لا يوجب الحرمة للانصراف إلى الزنا بالكبيرتين؟ ولو فرض الشك فاطلاقات أدلة «الحل» محكمة.

وأما المجنون: فلا إشكال في دور العقل في الادواري، اما دوره الجنوني والاطباقي، فالتكليف مرتفع عنه حسب هذا الحديث، ولا تأديب له ان كان لا يميّز، إلا انه يجب الحيلولة بينه وبين المنكرات التي عرف من الشارع - وان كانت المعرفة من ارتكاز المتشرعة - إرادة عدم وقوعها في الخارج كالزنا واللواط والقتل والسرقة والسحق وما أشبه.

نعم إن كان مميزاً بحيث يردعه الرادع، اُدّب إذا عمل هذه الأعمال.

ثمّ انه يكون كذلك بالنسبة إلى الطهارة والنجاسة، والملكية، والوقف عليه، وتمليكه - حسب موازينها - لإطلاق الأدلة بدون أن يشمله دليل الرفع.

كما انه يأتي هنا الكلام السابق في الصبي بالنسبة إلى تحريم المحرّمات الوضعية بسبب اللواط والزنا وما أشبه.

فروع

ثمّ ان المجنون لو ارتكب في جنونه ما فيه حدّ ثمّ عقل، فانه لا يعاقب، لا أدباً لأنه انتهى وقته، ولا حداً لانه لم يكلف بما له حد.

وكذلك الصبي لو ارتكب في صغره ما فيه حد ثمّ بلغ.

كما ان الكافر كذلك إذا اسلم لحديث الجب.

اما العكس: بان كان عاقلاً فارتكب ما فيه حدّ ثمّ جن فهل يحد؟

الظاهر من رفع القلم: العدم، وان كان في المسألة كلام مذكور في كتاب الحدود(8).

وهكذا حال مكلف ارتكب ما فيه حدّ ثمّ نام نوماً طويلاً، أو اُغمي عليه كذلك.

وما ذكرناه في المجنون لا يفرق فيه بين أن حكم عليه وهو عاقل ثمّ جن، أو لم يحكم عليه حال عقله وانما ثبتت ادانته حال جنونه، وهكذا حال ما إذا ضرب بعض الحد ثمّ جنّ، لإطلاق رفع القلم الشامل لكل ذلك. ولا مجال للاستصحاب بعد الدليل.

ثمّ ان العامَّة يختلفون مَعَنا في سن البلوغ خصوصاً في البنت حيث يحدّدونه بخمسة عشر عاماً، فإذا تحاكم الينا عاميان حكمنا عليهما بما يرون من باب الإلزام.

وإذا تحاكم الينا مواليان حكمنا عليهما بحكمنا.

وإذا كان احدهما موالياً والآخر غير موال، فالأصل الزام كلٍ بما يرى، إلا إذا كان بين الإلزامين تهافتاً، فهل يحكم عليهما حينئذٍ بما نرى، لأنه القاعدة المستفادة من الأدلة الأولية - عندنا - أو بما يرى العامة لقاعدة الإلزام وهي حاكمة على الأدلة الأولية؟

لكن الظاهر: انه يأتي هنا ما ذكرناه في بعض مباحث الفقه، من قضاء مقلّدين أو مجتهدين مختلفي الرأي أو كتابيّين كذلك، أو غير كتابيين من سائر الكفار وهما مختلفا الرأي.

تتمة

(1) بحار الأنوار ج 2 ، ص 310 ، ب 34 ، ح 75.

(2) سورة الزمر ، الآية : 18.

(3) سورة المائدة ، الآية : 3.

(4) بحار الأنوار ج 1 ، ص 137 ، ب 4 ، ح 30 وفيه : ان للّه على الناس حجتين حجة ظاهرة وحجة باطنة فاما الظاهرة فالرسل والأنبياء والأئمة (ع) واما الباطنة فالعقول.

(5) سورة الإسراء ، الاية : 23.

(6) وسائل الشيعة ج 2 ، ص 883 ، ب 60 ، ح 1 وفيه : «إذا عمل أحدكم عملاً فليتقن».

(7) وسائل الشيعة ج 1 ، ص 32 ، ب 4 ، ح 11.

(8) راجع موسوعة الفقه ج 87 ، 88 كتاب الحدود والتغيرات.